构建我国防范与打击网络犯罪一体化机制——以刑事一体化为视角（续一）

2018年6月3日无锡知名刑事案件律师 http://www.wxzsxsls.com/

　　二、防范与打击网络犯罪应当建立一体化机制

　　(一)我国刑事一体化的发展概况

　　改革开放之后中国处在一个社会政治、经济、文化转型的阶段，犯罪率不断上升，单一的刑法方法已经不能满足预防犯罪的目的，在这种情况下，我们的刑事法学者本能的对其进行了反思，提出了“刑事一体化”的思想。甘雨沛教授最先提出这一概念，希望刑法学界以及政客客观的看待犯罪问题，明白其是多种因素综合的结果，而不能的单纯的靠加重刑罚来遏制犯罪。储槐植教授进一步提出了刑事一体化的思想，主张我国刑法学研究应当突破单向、片面、孤立和静态的思维模式，确立在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位的立体思维。到九十年代陈兴良教授对刑事实体与程序一体化的考察才掀起了刑事一体化研究的高潮。[8]

　　刑事一体化的研究和发展带来了刑事法律领域三方面的变革：一是刑事法律学科一体化，即将刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学、刑法史、犯罪学、行刑学等在学科上进行整合,同时也将刑事法学与其它部门法学结合起来进行考察;二是刑法学科和其它学科一体化,对犯罪和刑罚的研究不仅要用刑法学的工具和方法,而且要借用其它学科的工具和方法,并且放到其它学科领域也应经得起推敲;三是犯罪预防和控制的一体化,也是最重要的最有影响力的变化。[9]

　　把刑事一体化看成是一种研究方法是大多数人的主张，认为是以刑法学为中心的向外扩展的一种研究思路，是一种方法上的突破，是提出了一种新的理念和思维方法。[10]

　　(二)建立防范与打击网络犯罪一体化机制的必要性

　　网络空间已成为国际社会展开竞争和争斗的一块全新领域。在这块新的战场上，任何国家都想将自己的现实地理疆界延伸到网络空间，并试图成为网络空间的统治者。但是网络空间是一个“无国界、无主管”的开放世界，任何一个国家都难以对网络空间实施全面、有效的监控，当军事、政治经济等敏感部门的网络遭受不明黑客的攻击时，国家很难判断黑客的攻击是否出于犯罪目的还是政治目的，而且不管黑客的攻击是出于犯罪目的还是政治目的，国家军事、政治经济等敏感部门的网络一旦被击破，国家的指挥系统将陷于瘫痪，国家便处于紧急状态之中，根据我国《宪法》第80条规定，国家主席就可以发布戒严令。此时，不管是科研、国防、司法还是民间力量，国家都会统一调配，实行一体化防御反击。因此，为了维护国家安全稳定，建立防范与打击网络犯罪一体化机制是我国的必然选择。

　　三、当前我国如何构建防范与打击网络犯罪一体化机制

　　笔者针对网络犯罪的巨大社会危害性及对对传统法律体制的冲击的现状，运用刑事一体化的理念和思维方法，尝试将防范与打击网络犯罪一体化机制分为宏观、理论层面的刑事政策体系，以及微观、操作层面的立法司法一体化两个部分作如下初步探讨：

　　(一)构建我国防范与打击网络违法犯罪的刑事政策体系

　　刑事一体化的最初提出始源于刑事政策，“德国学者李斯特认为刑事一体化意即如何健全系统的刑事政策以更有效地预防犯罪。”[11]对刑事政策的概念与范围，中外学者们没有取得一致意见，以致于有众多的定义。但近年来我国学者都比较一致认为，我国的刑事政策体系应以刑事一体化为基础，集预防犯罪和刑事立法与刑事司法于一体。

　　何秉松教授主编的《刑事政策学》对刑事政策下的定义是：刑事政策指国家基于预防犯罪、控制犯罪，以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具体措施的总称。[12]

　　秦德良教授认为，刑事政策是指国家权力机关及其授权机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪对治安违法分子、犯罪嫌疑人、刑事被告人和被害人所采取的战略、策略和措施的总和。刑事政策的范围不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。[13]

　　卢建平教授认为刑事政策学研究的开展必然带来刑事法领域方法论的革命，主要是实行刑事法律科学的一体化，将刑事政策学、刑法、刑事诉讼法、刑法史、犯罪学、监狱学或行刑学、被害人学等在学科上进行综合或整合，同时也将刑事法学与宪法、行政法、民法、国际法、比较法、人权法等结合起来进行考察。[14]

　　刘仁文博士认为，刑事政策是一个系统。从结构看，它是由总体刑事政策和具体刑事政策、全国性刑事政策和区域性刑事政策、长期性刑事政策和临时性刑事政策等组成的有机整体。从范围看，它不仅包括刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策，还包括刑事社会政策。[15]

　　以上学者对刑事政策的研究方法，打破了学科界限，能借鉴其它人文、社会及其他自然科学知识、原理和方法，进行跨学科、多层次、多方法的综合性的学术研究。笔者借鉴上述研究方法，根据网络犯罪的特点，尝试构建我国防范与打击网络违法犯罪的刑事政策体系模式的思路如下：

　　1、防范与打击网络违法犯罪刑事政策体系的原则

　　(1)以人为本、国家权力同公民权利的协调平衡原则

　　网络时代突出的表现在于资源的共享性和信息的自由性。网民有根据自己的意愿选择自己的生活方式，享有表达自己意见和观点的自由，从而推动了民主政治的进步和多样化。借助网络，为传统政治对接民意，开展第三方尤其是公民监督创造了条件;同时，在网络时代，开放和创新已成为经济和社会发展的生命线，而这需要一个相对宽松的环境和大量思维活跃的个体。因此，刑法调控网络空间的广度和深度应有所节制，过度的刑法干预不但会扼杀民主政治的进步和多样化，还会压抑公民的创造力，窒息社会的生机与繁荣。

　　所以，国家在制定防范与打击网络违法犯罪政策应确保在执法和尊重基本人权方面的利益之间保持适当的平衡。国家在网络空间运作保卫社会，惩治网络违法犯罪权力时，坚持国家权力同公民权利的协调平衡原则。

　　(2)实行宽严相济的原则

　　网络犯罪是一种新型犯罪，此类犯罪涉及面较广，既包括危害国家安全、严重扰乱国家经济秩序等严重犯罪，也包括侵犯公民隐私权等轻微犯罪。对于严重危害国家安全和经济秩序的严重网络犯罪，应当从严从快惩处，以起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的;另一方面，对于一些情节轻微、社会危害性不大的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，如侵犯公民隐私权犯罪，只要得到被害人的谅解和同意，就可以“非犯罪化”，不作为犯罪处理。又如对情节轻微、社会危害性不大的网络犯罪，也可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。总之，运用宽严相济的原则处理网络犯罪案件，充分发挥刑事政策的预防犯罪、控制犯罪的功能，做到既治标，也治本;既注重法律效果，也要注重社会效，将网络犯罪现象控制在社会能够容忍的范围之内，既保证国家的安全稳定又充分保障和尊重人民群众的民主和权利。

　　2、防范与打击网络违法犯罪刑事政策体系的主体

　　防范与打击网络违法犯罪政策的决策主体是国家，由国家掌握“制网权”。

　　可以这样说，一个国家的安全在一定程度上取决于网络安全。如果国家间发生冲突甚至战争，网络技术就成为一种新的军事作战手段。利用黑客技术发动攻击，破坏敌方军事、政治经济等敏感部门的网络，一旦奏效就会给敌方造成巨大的损失，甚至导致敌方的指挥系统陷于瘫痪，这就是通常所说的网络战。因此，国家掌握“制网权”不仅仅是打击网络犯罪的法律问题，更是涉及维护国家安全和稳定。

　　国家要掌握“制网权”，笔者认为可以从完成下列要素入手：

　　(1)成立专门的国家互联网管理机构

　　一个国家的重要基础建设攸关国家的命脉，如果重要基础建设的电脑网络系统毁损，会影响到整个国家的正常运作，甚至动摇国本。这就需要有具备网络防御、反击技术知识的人才队伍和组织机构。国家除了建立强大的网络技术军事力量外，还要有处理公共互联网上的安全紧急事件的网络技术力量和机构。但是，“我国处理国家公共互联网上的安全紧急事件，是由信息产业部互联网应急处理协调办公室负责协调我国各计算机网络安全事件应急小组(CERT)共同处理国家公共互联网上的安全紧急事件。处理时，主要是对影响公共互联网安全的安全事件进行技术追查，但没有对用户的调查权。因此，需要征得用户同意或者执法部门的配合，甚至需要国际协作，才能进行技术追查和分析。”[16]在处理危害网络安全和信息安全工作中，有关处理部门的回应和相互配合的速度是最关键的，否则会因为错过时机而造成追查黑客变得极为困难甚至不可能，而且还容易发生由于应急处理不及时而给国家造成重大损失的事件。

　　“我国目前打击计算机犯罪的公安部门主要有两个：刑事侦查部门和公共信息网络监察部门。前者负责计算机犯罪的侦查，后者责计算机网络安全和计算机安全产品，的管理和监督。两个部门平级且互不隶属。计算机管理监察部门在实践中接触到许多犯罪行为，而自身又无管辖权，降低了破案的效率。”“高技术犯罪需要投入大量的资金和专业人材，分别向两个部门投入不如将其合而为一。”[17]

　　综上我国互联网管理的现状和弊端，国家需要成立一个统一高效的专门互联网管理机构。笔者建议国家整合多个交叉重复管理互联网的部门，成立一个专门的互联网管理机构(以下暂且称之为“国家网络信息安全局”)。由“国家网络信息安全局” 管辖网络信息安全方面和网络犯罪的一切事务。国家赋予其互联网领域相对集中的侦查及处罚权，因此而拥有了对用户的调查权，并可以要求用户在安全事件中履行协助追查的责任和义务，在一定情况下有权取消对注册用户的服务(清楚地知道某台服务器或计算机在散发蠕虫或病毒等)，从而保证快速高效地侦查打击网络犯罪和危害网络信息安全的行为。

　　(2)掌控国家最先进的网络防御、反击技术和相关人才

　　互联网属于高新技术领域，需要一大批在不同专业领域，管理能力强、业务水平高、技术素质过硬的复合型人才来保障网络安全。还需要密切跟踪网络信息安全领域新技术新应用发展趋势，加强相关技术特别是关键核心技术的攻关力度，以有效应对网络安全面临的各种挑战。政府在这方面首先负有不可推卸的责任，所以，“国家网络信息安全局”应当具有整合全国的所有资源的权力，可以以国家机构的名义把了解网络犯罪的专家汇聚一堂，商议解决危害网络安全和网络犯罪这个复杂的全球性问题;可以把政府、企业、大学、研究机构多方面联合起来，从不同方向、不同角度联合防范与打击危害网络安全和网络犯罪;在必要的时候，也可以对全国的科研院所和高校、国家安全、军事、司法、企业等领域的互联网技术设施及技术人才进行一体化管理与统一调配。

　　一旦国家遇到紧急的恐怖或严重危急事件，国家除了调动网络技术军事力量外，还可以通过“国家网络信息安全局” 调动所掌控的网络防御、反击技术和相关人才进行处理。同时也可以以国家网络管理机构的身份，与世界各国共同成立旨在打击网络犯罪的全球性的网络，与世界各地区官方反网络犯罪的检、警机构，联手防范网络恐怖活动和层出不穷的网络犯罪。

　　(3)组建一支监控网络信息安全和防控网络犯罪的国家网络警察队伍

　　网络犯罪具有的隐匿性、高科技性、侦查范围大的特点，使网络警察在执行打击网络犯罪的职能时，需要各种人才互相配合才能完成任务。所以，网络警察队伍的人员结构，是多层次、多样化的，其人员的专业类型应该至少包括：科技政策、法律、道德、计算器软件与硬件、计算器系统分析、电子通信、财务、审计、刑事犯罪侦查等类型。因此，这支队伍是需要调动公安、安全、保密、商用密码管理、信息产业等部门的各种力量组成的一体化队伍。

　　根据上述网络犯罪侦查的特殊性，笔者认为国家可以考虑整合目前由公安机关管理的网络警察队伍，将其归由“国家网络信息安全局”统一管理，成为“国家网络信息安全局”的网络警察的核心力量。同时“国家网络信息安全局” 根据形势需要抽调安全、保密、商用密码管理、信息产业等部门的各种力量组成一支国家网络警察队伍。然后再由“国家网络信息安全局”向各地具有犯罪侦查职能的检察机关、国家安全、公安机关、海关等机关派出有关人员，成立一个“国家网络信息安全局”的派出机构，该派出机构接受“国家网络信息安全局”及受派出机关的双重领导，主要承担当地的网络犯罪预防及侦查。

　　“国家网络信息安全局”网警的设置兼顾纵向与横向，形成一体化的格局。纵向指“国家网络信息安全局”、省、市三级设置，横向指外联内合，内通过设置在检察机关、国家安全、公安机关、海关等的派出机构与当地的政府纪检、工商管理、经侦、缉毒、巡警、片警各有关部门联系，外与公司、企业以及国际的合作，并吸收“黑客”协助网警对付网络犯罪和危害网络信息安全的行为。

　　上述一体化的设置格局，能保证以最快速度侦查打击网络犯罪和危害网络信息安全的行为，同时也可以与全世界的官方反网络犯罪警察建立密切的联系和接触，协同打击跨国界涉嫌网络犯罪。

　　3、防范与打击网络违法犯罪刑事政策体系的范围

　　其次，增大犯罪预防与控制中的科技含量，实现犯罪控制手段的现代化。但同时我们也应该清醒地认识到，“作为因特网基础的网络产品与技术的迅速发展和作为网上载体的信息日新月异，今天采用的防范技术、安全措施，也许明天就不能适应新的安全需求了。”[18] “因为，在网络安全信息领域存在的计算机病毒、黑客攻击及其他破坏网络信息安全的违法犯罪活动的发展是人们无法预测到的，反计算机病毒程序和反黑客技术永远都比计算机病毒程序和黑客技术滞后一步。”[19]因此，增大犯罪预防的科技含量，要不断地研究计算机网络安全的新问题，不断地改进网络安全策略，及时调整网络的安全措施，研制网络安全新技术，使网络安全的科研不断发展，从而使网络安全得到最大限度的保障。

　　第三，要提高刑事司法的效能，增大犯罪的风险成本。由于网络犯罪侦查难度大、犯罪黑数高，因此网络犯罪犯罪人侥幸心理都很强。笔者认为，可以通过构建我国网络犯罪的立法、司法程序一体化机制来达到有效遏制网络犯罪，从而对潜在的网络犯罪产生震慑，起到预防网络犯罪的作用。对此，笔者在下面有专门的论述。

　　“刑事政策是刑事立法与刑事司法的指导，刑法理论的发展也在很大程度上取决于科学的刑事政策观的确立。”[20]国家通过制定能有效预防和遏制网络犯罪的刑事政策，来指导我国今后网络刑事法律的发展方向。当然刑事政策毕竟是国家权力机关的公共政策，是当前网络犯罪难以遏制的严峻事实不允许等待相关的法律制定通过，才运用制定相应刑事政策措施的手段来遏制网络犯罪。